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9博体育关于商业秘密的法律规定远可追溯到古罗马时期，古罗马法禁止第三人诱使奴隶泄露其主人有关商业事务的秘密，并明确了法律责任；现代意义上的专门的商业秘密法律制度也是以１９世纪英国衡平法为开端。商业秘密（ｔｒａｄｅｓｅｃｒｅｔ）术语也是由英国率先提出，并为国际社会广泛认可和使用。
我国刑法关于商业秘密的构成与民事调整商业秘密的概念完全相同，需同时具备秘密性、管理性、实用性及利益性，所保护的商业秘密是侵犯知识产权罪当中的一个罪名，是一种破坏社会主义市场经济秩序，破坏社会生产力发展机制的刑事犯罪。此外，部分技术性商业秘密还具有一定的人身依附性，以及使用权可以转让、没有固定的保护期限、内容广泛等特点。
笔者检索获取了自２０１０年１月１日-２０２０年７月４日共２６０篇侵犯商业秘密罪裁判文书。
图二：案件主要集中在广东省、浙江省、江苏省，分别占比２０．３８％、１４．２３％、１１．１５％。其中广东省的案件量最多，达到５３件。（注：此处显示该条件下案例数量排名前五的省份。）
图三：涉案行业分布主要集中在制造业，信息传输、软件和信息技术服务业，科学研究和技术服务业，租赁和商务服务业，交通运输、仓储和邮政业。
图四：一审案件有１００件，二审案件有８３件，再审案件有２８件，执行案件有４５件。
图五：二审维持原判的有３４件，占比为４０．９６％；其他的有１５件，占比为１８．０７％；发回重审的有１４件，占比为１６．８７％。其中，主刑为有期徒刑案件６７件，缓刑案件２４件，附加罚金刑的案件有６９件，含没收财产１件。
在以上样本库中，共检索到无罪判决五份，因无罪判决的争议突出、论证更加充分，典型意义更大，作为重点研究样本9博体育。
１．（２００３）深宝法刑初字第１５４５号，向小祥等人侵犯商业秘密案（以下简称向案）。公诉机关指控9博体育，向小祥等人将在原被害人潘国基开办的树燊五金首饰厂工作期间掌握的生产爪链技术用于离职后重新就职的上海流行饰品厂。
２．（２０１４）滨汉刑初字第６６号，张一Ｘ、缪ＸＸ侵犯商业秘密案（以下简称缪案）。公诉机关指控，被告人缪××将其在参与联力公司研究生产三乙基铝项目时取得的工艺流程图、设备图和技术参数等提供给被告人张一×，张一利用该技术获益。
３．（２０１５）厦刑终字第５９０号，李某某侵犯商业秘密案（以下简称李案）。原判认定，被告人李某某系百信公司鞋帽部经理，负责鞋类商品的进出口业务。其丈夫曾某某成立伟联公司后，李某某将其在百信公司掌握的七家客户介绍给伟联公司做鞋类产品的业务。
４．（２０１９）京０２刑终４２５号，北京捷适中坤铁道技术有限公司及郭磊侵犯商业秘密案（以下简称捷适公司案）。原判认定，被告人郭磊于２０１０年底入职被害单位青岛捷适铁道技术有限公司（以下简称青岛捷适公司），掌握模具的秘点技术信息。２０１３年，被告人郭磊提议将上述模具技术申请为专利，并提供专利申请所需材料，供新入职单位北京捷适公司的专利申请。
５．（２０１７）苏０２刑终３８号，蒋光辉侵犯商业秘密案（以下简称蒋案）。原判认定，上诉人武利军通过不正当手段从大山公司获取冷芯盒射芯机的相关技术信息，上诉人蒋光辉明知前述情况仍与上诉人武利军一起将该技术信息用于双某公司生产冷芯机。
通过分析无罪判决，可以发现侵犯商业秘密罪的无罪理由基本上围绕着侵犯商业秘密罪中“商业秘密”的秘密性、管理性、实用性及利益性四性特征、是否存在法定损害结果、是否存在侵犯商业秘密的特定手段展开，尤其对“商业秘密”“损害结果”的鉴定意见的争议十分“精彩”。
商业秘密是一种技术信息与经营信息。技术信息与经营信息，既可能以文字、图像为载体，也可能以实物为载体，还可能存在于人的大脑或操作方式中。
商业秘密的“秘密性”和“不为公众所知悉”。国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条指出：不为公众知悉是指“不能从公共渠道直接获取”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”；第二款规定，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
可见9博体育，是指没有公开披露过、不能从公共渠道获得、不为公众所知悉的事项。也就是确定了商业秘密相对秘密性的概念，仅限于一定范围内的有限的特定人所有（知悉）、不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。“知悉”和“获得”不能仅仅是一知半解，而应是全部获得。涉案技术信息经过权利人的创造性劳动说明是需要付出一定代价才能获得。
一般常识或者行业惯例不属于商业秘密。所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容；进入市场后相关公众通过观察产品能直接获得；在公开出版物或者其他媒体上公开披露；无需付出一定的代价而容易获得的情形，都属于“所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。
新颖性意味着与以往不同、不为公众知悉。例如，捷适公司案中，“北京捷适公司、郭磊将涉案模具技术申请专利，经初步审查后被国家知识产权局公告公开并授予专利权，也说明涉案模具技术具有新颖性（不为公众知悉）”。
商业秘密还需具有“实用性”特征，即具有直接的、现实的使用价值，权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动。
商业秘密的秘密性是肯定性命题，“不为公众所知悉”是否定性命题。如果具备鉴定的条件，是否属于“商业秘密”应当委托专业权威部门进行鉴定。据以定案的鉴定结论必须进行当庭质证并听取双方意见后，结合其他证据进行全面审查判断后决定是否采信。
在蒋案中，法院认为，“在现场勘查，工作台上的滑槽与曲柄外端上的滚动轴承的组合，其设置位置、基本组成和工作原理简单明了，并非隐秘、封闭，工作台被顶起时即可看到，无需‘借助起吊设备’就能够拍到……相关公众无需通过复杂的拆卸等反向工程技术手段即可容易地获得该技术信息；产品进入市场后，相关公众无需付出一定的代价，仅通过观察产品即可直接、容易地获得该技术信息；鉴定人员能够多次进入生产车间现场拍得照片，可见相关企业也未采取保密措施，说明该技术已‘使用公开’”。
在向案中，“非公知点”爪链生产技术认定的《司法鉴定书》，形式上存在重大瑕疵：没有加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，没有完整的司法鉴定人签名，没有司法鉴定复核人签名、仅有鉴定专家组组长一人签名，鉴定专家组成员中的两人其鉴定资质不明；在实质内容方面，辩方提交的由五位专家出具的《专家意见书》以及模具专家丁松聚当庭的证言，都认为鉴定书所列的“非公知技术点”均为模具行业的“非公知技术”。该《司法鉴定书》未获采纳。
刑法要求权利人要对技术采取保密措施。我国参加的国际公约ＴＲＩＰＳ协议指出，法律要求权利人采取的保密措施在合理的范围即可。最高人民法院、国家工商行政总局对商业秘密的管理性也一致解释为：权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议等其他合理措施。
由于技术性商业秘密具有一定的人身依附属性，要求员工不得离职，或离职后不得到同行业就职实际是竞业限制问题。竞业限制必须严格依法。不得以保护商业秘密为由，任意剥夺公民的劳动生存权。在民事诉讼案件中，如果用工方没有签订书面保密协议及支付保密费，要求侵权补偿的诉讼请求大都被驳回。
在向案中，辩护人认为，向小祥等四位被告离职后，因涉案企业并没有签订保密协议、支付保密费，根据权利义务对等原则，所谓“保守商业秘密的特别要求和措施”对他们没有任何法定约束力。法院认为，“商业秘密保密义务乃是一种约定的合同义务而非法定义务。潘国基及树燊厂从未与向小祥等四名被告人签订过任何有关厂内技术信息的保密条款或保密协议，甚至未签订过劳动合同，也未支付过任何保密费用。因此被害人未支付任何对价，与该四名被告人并未形成有关保守技术秘密的合同关系，在此情况下，向小祥等四名被告人没有义务为树燊厂的任何技术信息保密”。
在捷适公司案中，终审判决指出，“按照三方协议，在被收购的情况下，青岛捷适公司原职工郭磊等人均由齐某带领入职新平台北京捷适公司，对郭磊等人而言，认为所有技术都归新平台理所当然。”原判认定郭磊未履行保密义务有误。
需要注意的是，原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定，不支付补偿费的，保密协议条款无约束力的规定，现已失效。在检索到的２１件涉及保密协议的侵犯商业秘密罪案件中，绝大多数都签订了保密协议并支付了保密补偿费用。在仅有的３件签订保密协议，但未支付保密补偿费用的案件中，法院仍然判定侵权人不因未获得保密补偿费用而不承担保密义务。其中隐含的是否支付保密费用听从双方保密协议中的约定之意，似与《劳动合同法》第二十三条规定的，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以约定竞业限制条款，并约定按月给予劳动者经济补偿的文义不符——“并”在条文中显然体现了权利义务对等原则，是强制义务——如果约定竞业限制，就应当约定经济补偿条款。
具有人身依附性的侵犯商业秘密犯罪，在利诱之下主动流动（主动跳槽）和被动流动（被邀请跳槽）实现和完成居多，可以据此分为直接侵权和间接侵权。直接侵权是指合法知悉商业秘密内容的人披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，包括公司、企业内部的工作人员，曾在公司、企业内工作的调离人员、离退休人员以及与权利人订有保守商业秘密协议的有关人员。间接侵权是指明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。
直接侵权。如蒋案中，法院认为，“被告人武利军通过非法手段获取大山公司包括秘点１、２技术信息在内的技术资料。被告人蒋光辉明知被告人武利军所获得的大山公司的冷芯盒射芯机的相关技术图纸是商业秘密，并且采取了相关保密措施的情况下，仍与被告人武利军一起将该商业秘密用于双某公司生产冷芯机。被告人蒋光辉、武利军的行为均侵犯了大山公司的商业秘密”。
间接侵权。如向案中，公诉机关指控被告人林耀章以利诱手段获取、使用权利人的商业秘密。法院认为9博体育，“林耀章是在了解到向小祥等四名被告人与树燊厂并未签订劳动合同的情况下聘请该四名被告人到上海其所经营的工厂工作”，林耀章不具有间接侵权故意。
有非法获取的手段行为，也不能免除“商业秘密”的论证和证明责任；无论是直接侵权，还是间接侵权，还都必须考察行为人是否有侵权的故意。
例如捷适公司案中，涉案的三方协议中，约定“将与之（涉案技术）相关的所有技术资源”和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作，“与之相关的所有技术资源”的约定，词语外延不明确，“不能排除北京捷适公司、郭磊认为涉案模具技术已经转让给北京捷适公司的可能性”，不能认定被告人、被告单位具有侵权的故意。
商业秘密能为权利人带来经济利益。这里的经济利益，仅限于积极的经济利益，即能使权利人增加财产或者财产上的利益。如果行为人实施了盗窃商业秘密等行为，但该行为本身并没有造成权利人重大损失或者获取一定利益，不成立侵犯商业秘密罪。
在刑事诉讼中，损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。在司法实践中，商业秘密的“重大损失”的计算大致有以下三种：
１．商业秘密权利人因侵权行为遭受的实际损失。应在考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降等。这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条之规定，侵犯商业秘密罪的追诉标准是：给权利人造成直接经济损失在五十万元以上的，致使他人破产或造成其他严重后果的。这里的重大损失，包括减少盈利、增加亏损、引起破产等等。
２．将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额。这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权，也不能简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。
３．以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。《反不正当竞争法》规定：被侵害的经营者损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。只有在对被害人的损失无法计算的情况下，才能以侵权人获得的利润为损失额。
在向案中，法院认为，“树燊厂属来料加工企业，这种企业性质决定树燊厂只能以收取加工费的方式获得营利，其所受的经济损失也只能是加工费的损失；而且作为来料加工企业，树燊厂的进口原料和出口制成品均属海关监管货物，其数量、价格均有据可查，其加工费如有损失也就容易计算，不存在损失难以计算的问题”。
侵犯商业秘密犯罪行为给权利人造成的损失的计算标准，同商业秘密民事侵权之诉中的损害赔偿额的计算不同。《反不正当竞争法司法解释》第十七条规定，对损害赔偿额的确定“可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”9博体育。而根据我国《专利法》第六十五条第一款的相关规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。
可见，商业秘密的民事损害赔偿额的确定还可以有两种方式：参照商业秘密许可使用费的倍数合理确定，即以报酬为准计算，以及由人民法院根据商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予１万元以上１００万元以下的赔偿。而刑事案件中的损害赔偿“实际损失”标准仅包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。
在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。在审查《审计报告》《评估报告》等鉴定意见类文书时，不仅要注意审查形式合法性，还要审查实质合理性。界定企业经营获利，一般应由国家注册会计师对企业进行财物审计获得，在有审计结论的前提下，如有必要再采用评估方式。未经审计手续采用的评估方法来认定相关公司的获利情况，不符合财会原则。
在向案中，公诉机关为证明树燊厂因被告人的侵犯商业秘密而遭受１１６０万元人民币的经济损失，主要向法庭提交了一份由深圳市中衡信资产评估有限公司出具的《“关于侵犯宝安区公明镇塘尾树燊五金首饰厂商业秘密”获利的资产评估报告书》（以下简称《评估报告书》）。在该《评估报告书》中，形式合法性、实质合理性都存在诸多问题。
一是使用了替换的计算方法，明确注明“本次评估只考虑了侵权方的获利，未考虑被侵权方的损失。”这有违侦查机关之委托，也有违有关法律法规。该鉴定还有采用的评估方式错误的问题。
二则，评估机关对被评估对象不做了解核实，采用其他不同领域、不同经营方式、不同审查成本的企业信息作为评估的基准数据，自然得出不公正真实评估结论。
其三，该《评估报告书》未对评估重要资料进行查证，“本报告使用的技术权属证明文件及有关市场说明材料均由深圳市公安局刑警大队提供，由于条件所限本公司未对其做独立调查。”而深圳宝安分局刑警大队提供的相关资料，有大部分是由在本案中有利害关系的树燊厂提供，其评估结果的可信度值得怀疑。
其四，该评估报告认为树燊厂经济损失难以计算，因此用上海流行饰品厂（下称流行厂）和上海宏艺五金饰品有限公司（下称宏艺公司）的获利来替代。二者显然不具有相互替代的充分前提。
另有福瑞德公司侵犯商业秘密案【（２０１４）滨汉刑初字第６６号】中，公诉机关将福瑞德公司营业总利润的数额作为联力公司的经济损失数额予以认定。法院认为，其一，根据北京市司法局出具的证明记载做出《专项审计报告》的中兴华会计师事务所未在该局核准登记，未取得该局颁发的《司法鉴定许可证》。其二，《评估报告》的鉴定人邓××出庭接受询问的过程中陈述：其并非该份评估报告的制作人，该份报告由未在评估报告书中签字的陈传知制作，其在报告作出后负责审核报告制作程序是否合法。
在李案中，证明涉案损失的《司法会计鉴定报告书》也存在诸多问题。例如，其一，以李某某负责的整个鞋帽部的交易额来计算平均利润率确有不当。李某某负责的鞋帽部客户众多，各家利润不一，把不相关的其他客户利润计入缺乏客观性、合理性。其二，涉案客户与伟联公司的交易发生在２０１０、２０１１年，鉴定的时间为２００９、２０１０年，与伟联公司实际交易的时间不符。其三，鉴定报告未体现汇率对利润率的影响。其四，鉴定报告体现百信公司的利润与伟联公司上报税务机关的毛利润不符，前者高于后者。因此，以李某某在百信公司期间负责的鞋帽部所有的经营利润为基础来计算利润率，鉴定对象不当，认定造成损失的依据不足。
在蒋案中，关于蒋光辉及其辩护人、武利军及其辩护人提出的大山公司与双某公司产品价格相差巨大，一审计算权利人损失有误的辩护意见，法院认为，“如涉案技术信息构成商业秘密，双某公司生产、销售相关产品的数量就代表着大山公司失去了相同数量的交易机会。一审以大山公司生产、销售相关冷芯盒射芯机的产品利润乘以双某公司产品销售总数所得之积作为损失的计算方式，具有合理性，更符合刑法条文中对于权利人损失的界定。故该上诉意见不成立，本院不予支持”；关于蒋光辉及其辩护人、武利军及其辩护人提出应以零部件利润作为损失计算依据的上诉意见，法院认为，“法律规定，侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，根据零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额的做法，只适用于确定侵权人因侵权所获得利益的计算，而非权利人所受损失的计算。故该上诉意见没有法律依据，本院不予支持”。
生效民事裁决在相同证据的情况下，对刑事案件中同一事实的法的适用应当统一。生效民事裁决确认的事实如存在问题应依相关程序予以纠正；在被撤销前，有关生效民事裁决基于相同的证据，对同一事实的认定就具有法律效力，对后续其他的裁决有约束力。
在捷适公司案中，法院认定，生效民事裁决已确认北京捷适公司、郭磊等人侵犯青岛捷适公司商业秘密的事实，也即确认了涉案模具技术属于商业秘密，涉案模具技术的归属属于知识产权的确权问题，已经生效的民事裁决虽未在主文直接确认有关模具技术的归属，但认定北京捷适公司及郭磊等人侵犯青岛捷适公司商业秘密本身就隐含了上述前提，即涉案模具技术属于青岛捷适公司。
但因民事诉讼遵循的“谁主张、谁举证”原则，同刑事诉讼“控方承担证明责任”举证基本原则的差异；以及民事诉讼“高度概然性”证明标准，同刑事诉讼“排除合理怀疑”证明标准的本质差异使然，同等情况下法的适用统一性原则应当允许存在例外。
例如，民事诉讼中，当事人自认的事实不再需要查证，但因为当事人在民事诉讼中的自认所处分的权益与刑事诉讼中的权益性质完全不同，故在民事诉讼中的自认的效力不能直接及于刑事诉讼中，对自认的原因、自认的具体事实应当依刑事诉讼的证明标准要求重新查证属实方可定案。
综上，本文学习总结了实务中侵犯商业秘密案件的一些共性焦点问题。需要指出的是，由商业秘密本身的秘密性、价值属性，决定着实务中本罪可能涉及各个商业领域的专业知识，对鉴定类证据具有一定的依赖性。
辩护工作中注重钻研专业领域知识，研究鉴定类证据的合法性问题，核查鉴定类证据当中的专业性问题，积极采取申请鉴定人出庭接受质证、申请专家证人就专门问题提供咨询意见，或出庭说明情况等质证手段，是必要也是有益的。